При проверке конституционности подпункта 15 пункта 2 статьи 146 НК РФ были выявлены противоречия в практике по применению данной нормы, служащей основанием для отказа в предоставлении вычетов по НДС покупателям продукции предприятий в стадии банкротства.

Внимание налоговых органов обращено, в частности, на следующее. Основанием для принятия к вычету сумм НДС является счет-фактура, правомерно выставляемый продавцом. При этом, исходя из принципа диспозитивности, допустимым считается выставление счета-фактуры в тех случаях, когда: продавец не является плательщиком НДС на основании статьи 145 НК РФ; операции относятся к освобождаемым от налогообложения на основании статьи 149 НК РФ. Если операции не признаются объектами налогообложения НДС (пункт 2 статьи 146 НК РФ), выставление продавцом счета-фактуры недопустимо.

Сообщается, что до внесения необходимых изменений в НК РФ и законодательство о банкротстве налоговым органам следует учитывать правовые позиции КС РФ, сформулированные в Постановлении от 19.12.2019 N 41-П:

покупатели продукции организации-банкрота, реализованной с выставлением счета-фактуры и суммой НДС, имеют право на вычет, если не будет установлено, что предъявленная сумма налога заведомо для ее конкурсного управляющего и для покупателя не могла быть уплачена в бюджет (основные признаки этого, например, - наличие текущей задолженности по НДС, убыток от реализационной деятельности, работа на давальческом сырье и признаки иных схем, описанных в письме ФНС России от 06.04.2018 N КЧ-5-18/735дсп@, и пр.);

решение о начислении (доначислении) принятого к вычету НДС налоговые органы принять не вправе, если в ходе производства по делу о банкротстве ими не были приняты меры к прекращению организацией-банкротом текущей хозяйственной деятельности, в процессе которой производится указанная продукция.

Письмо ФНС России от 28.01.2020 N КЧ-4-18/1198@ "О направлении для использования в работе Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19.12.2019 N 41-П"