(Постановление ФАС Уральского округа от 19.09.2008 N Ф09-6684/08-С2)

Организация в октябре и декабре 2007 г. выплатила одной из своих работниц пособие по беременности и родам, превышающее максимальный размер, который установлен Федеральным законом от 23.11.2007 N 266-ФЗ. ФСС России не принял к зачету в уменьшение суммы ЕСН расходы общества на уплату пособия в части, превышающей максимальный размер. Налогоплательщик оспорил данное решение, сославшись на то, что в октябре 2007 г. не существовало законодательно закрепленной нормы, ограничивающей максимальный размер данных пособий, а выплата в декабре 2007 г. связана с продолжением правоотношений по страховому случаю, который возник в октябре 2007 г.

Суд кассационной инстанции признал решение регионального отделения Фонда правильным по следующим основаниям. В соответствии с Федеральным законом от 19.12.2006 N 234-ФЗ максимальный размер пособия по беременности и родам за полный календарный месяц не мог превышать 16 125 руб. Однако данная норма была признана неконституционной Постановлением Конституционного Суда РФ от 22.03.2007 N 4-П. Поскольку норма утратила силу по истечении шести месяцев с момента провозглашения Постановления КС РФ (22.09.2007), был принят Федеральный закон от 23.11.2007 N 266-ФЗ, который установил, что максимальный размер пособия по беременности и родам не может превышать 23 400 руб. Данный Закон вступил в действие с момента опубликования - 26.11.2007, но в соответствии со ст. 2 Закона он имел обратную силу и применялся к выплатам пособий начиная с 01.09.2007. По мнению суда, положения Закона относительно пособий в октябре 2007 г. уже действовали. Поэтому суд счел, что организации правомерно отказано в уменьшении суммы ЕСН.

Следует отметить, что данный вопрос давно является спорным как в части исчисления ЕСН, так и с точки зрения правомерности установления предельного размера пособия без учета фактического заработка. Так, несмотря на многочисленные разъяснения контролирующих органов, в соответствии с которыми сумма превышения должна облагаться ЕСН (Письма Минфина России от 29.03.2007 N 03-04-06-02/47, от 08.08.2007 N 03-04-05-01/287), есть и противоположная позиция, выраженная московскими налоговыми органами (Письмо УМНС России по г. Москве от 05.01.2004 N 28-11/00142). В этом Письме УФНС указывает, что доплата до среднего заработка, производимая в сумме, превышающей установленный максимальный размер, не облагается ЕСН на основании п. 3 ст. 236 НК РФ, так как данная выплата не уменьшает базу по налогу на прибыль. Более подробно вопрос исчисления ЕСН по части доплаты до фактического заработка рассмотрен в Энциклопедии спорных ситуаций по ЕСН, НДФЛ, взносам.

Что касается предельного размера пособия, стоит отметить следующее. При издании Федерального закона от 23.11.2007 N 266-ФЗ не были учтены положения Постановления Конституционного Суда РФ от 22.03.2007 N 4-П, в котором само по себе установление предельного размера пособия без учета фактического заработка было признано неконституционным. В то же время согласно ст. 79 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ юридическая сила Постановления КС РФ о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта. Следовательно, п. 4 ст. 1 Федерального закона от 23.11.2007 N 266-ФЗ не соответствует Конституции РФ. Поэтому работодатель вправе выплачивать пособие по беременности и родам в размере 100 процентов среднего заработка даже тем сотрудницам, чей средний заработок превышает 23 400 руб. Но при этом следует быть готовым к судебным спорам с ФСС России, который будет отказываться возмещать работодателям пособия, если они были выплачены с превышением установленного размера. Данный вопрос уже был рассмотрен в нашем обзоре от 29.08.2007).

Применение документа (выводы):

При расчете суммы пособия по беременности и родам, выплачиваемого сотрудницам, чей фактический средний заработок за месяц превышает 23 400 руб., работодатель может:

1) выплачивать пособие в размере, установленном Федеральным законом от 23.11.2007 N 266-ФЗ;

2) выплачивать пособие в размере 100 процентов фактического заработка, при этом с суммы превышения по отношению к максимально установленному размеру уплачивать ЕСН. В таком случае возможны судебные споры с ФСС России;

3) выплачивать пособие в размере 100 процентов фактического заработка и не облагать всю выплаченную сумму ЕСН. При таком варианте следует готовиться к спорам не только с отделениями ФСС России, но и с налоговыми органами.